Publishing House ″Yuridicheskaya Practika”. Alternative Benefit (in Russian)

How to apply mediation in the context of novels proposed by new commercial and civil procedural codes? How to use mediation to resolve business disputes? You can find answers in our article for "Yuridicheskaya Practika"

Source: Publishing House ″Yuridicheskaya Practika”. Alternative Benefit (in Russian)

Альтернативный прок

Законодательное закрепление медиации как альтернативного способа урегулирования споров пойдет на пользу Украине, повысив ее позиции в рейтинге Doing Business

Ольга ХМАРУК,

Елена БЕЛОЗОР

Специально для «Юридической практики»

Медиация может применяться как самостоятельный внесудебный способ решения споров или параллельно с судебным или исполнительным производством. Для успешности бизнеса важны инновации. Учитывая формализм юридической профессии, ее связанность с работой неповоротливого государственного аппарата, сложно себе представить новшества в данной сфере. Тем не менее мир ускоряется, и юридические услуги должны соответствовать потребностям стремительно развивающегося бизнеса. Сопровождение рассмотрения спора в суде является наиболее непредсказуемой юридической услугой в части результата и затрат времени. Существуют ли альтернативные способы урегулирования споров, которые бы позволяли разрешать их с меньшими потерями по времени и финансам, а результат был бы ориентирован на интересы клиентов? В этой статье мы расскажем о практических возможностях применения медиации в Украине как альтернативного способа разрешения споров и конфликтов в бизнесе.

Причины популярности

Медиация имеет достаточно продолжительную историю. Можно сказать, что в современном виде она зародилась в середине прошлого века в США, а бум развития пришелся на 70–80-е годы XX века. Причиной стремительного развития медиации стал кризис системы правосудия, а также удобство процедуры — возможность разрешить спор быстрее и дешевле и сохранить контроль над результатом.

Позитивный опыт применения медиации в США стал предпосылкой развития медиации в странах Европы. Как результат, в 2008 году в Европейском Союзе была принята Директива о некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах № 2008/52/ЕС, которая дала определение медиации и установила возможность ее применения как для трансграничных споров, так и для споров внутри государств.

Так, медиация (от лат. mediare — «посредничать») — это переговорный процесс между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица — медиатора (посредника), не имеющего права выносить обязательное для сторон решение.

К ключевым отличиям медиации от переговоров можно отнести следующие: 1) участие нейтрального посредника-медиатора, который не имеет личного интереса в разрешении спора и не представляет ни одну из сторон; 2) четкую и завершенную структуру процесса медиации, соблюдение которой обеспечивает медиатор. По результатам медиации при желании стороны отражают договоренности в медиативном соглашении.

В директиве также отмечено, что медиация может обеспечить экономически эффективное и быстрое внесудебное разрешение споров через процессы, адаптированные к потребностям сторон. Сегодня медиация популярна как во многих странах ЕС, например в Великобритании, Германии, Нидерландах, так и за его пределами — в Китае, Австралии, Канаде, Южной Корее и многих других странах мира. Центром эффективного разрешения споров (CEDR, Великобритания) были проведены исследования эффективности применения медиации в Великобритании за 12 месяцев с июля 2017 года по июнь 2018 года. В результате установлено, что в 89 % случаев медиация завершилась успехом, в 74 % случаях договоренности были достигнуты сторонами за один день.

Правовое регулирование

В ноябре 2016 года в первом чтении был принят проект Закона Украины «О медиации» № 3665, который в настоящий момент подготовлен профильным комитетом ко второму чтению. В законопроекте определяется, что такое медиация и закрепляются основные принципы данного процесса, вводится понятие медиатора, устанавливаются профессиональные и этические стандарты его работы.

Проблема эффективного разрешения споров в экономической сфере признана приоритетной представителями бизнеса. Так, принятие закона о медиации внесено в топ-10 требований к власти, сформулированных общественным объединением СУП (Союз украинских предпринимателей) осенью 2018 года. Кроме того, закрепление на законодательном уровне медиации как альтернативного способа урегулирования споров поможет повысить позицию Украины в рейтинге Всемирного банка Doing Business, отражающем простоту ведения предпринимательской деятельности. Перечисленные моменты создают позитивные предпосылки для принятия профильного закона в сфере медиации в ближайшее время.

В вопросе интеграции методов альтернативного урегулирования споров в национальное законодательство Украина выбрала путь внедрения медиации как добровольной внесудебной процедуры, посчитав преждевременным принятие норм об обязательном применении медиации в некоторых категориях дел, как, например, это организовано в Италии и Нидерландах относительно семейных споров. К тому же подобные инновации потребовали бы конституционных изменений. После вступления в силу новых редакций Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Украины и Гражданского процессуального кодекса (ГПК) Украины начала применяться процедура урегулирования спора при участии судьи. По своей сути такая процедура не является медиацией, а представляет собой самостоятельный способ мирного урегулирования споров.

Следовательно, мы имеем возможность применять разные модели мирного урегулирования споров — добровольную медиацию с привлечением независимого посредника и урегулирование спора при участии судьи как дополнительную процедуру, организованную судом.

Возможности применения

Несмотря на отсутствие в Украине профильного закона, медиация может применяться как самостоятельный внесудебный способ решения споров или в качестве дополнительного инструмента параллельно с рассмотрением дела в суде, а также на стадии исполнительного производства. Результаты договоренностей, достигнутых в медиации, могут фиксироваться в медиативном соглашении или других документах, заключение которых согласовано сторонами. В случаях, когда медиация применяется одновременно с судебным рассмотрением дела, стороны вправе отобразить решения, принятые в медиации, в мировом соглашении. При этом в соответствии со статьей 192 ХПК Украины и статьей 207 ГПК Украины стороны могут выйти за рамки предмета спора, если договоренности не нарушают прав и интересов третьих лиц. Также стороны могут договориться о совершении иных процессуальных действий — об отказе от иска или признании иска ответчиком (статья 191 ХПК Украины). Заключение мирового соглашения возможно на любой стадии судебного рассмотрения — в первой инстанции, на стадиях апелляционного и кассационного обжалования.

Постановление суда об утверждении мирового соглашения является исполнительным документом со всеми правами и обязанностями, которые возникают в подобных случаях. Государство стимулирует применение процедур мирного урегулирования споров, установив в Законе Украины «О судебном сборе» право на возврат 50 % суммы уплаченного судебного сбора при заключении мирового соглашения, отказе от иска или признании иска.

На законодательном уровне закреплен принцип конфиденциальности процесса медиации. Например, в пункте 2 части 1 статьи 67 ХПК Украины указано, что не могут быть допрошены в качестве свидетелей медиаторы в отношении информации, которая была ими получена в процессе предоставления услуг медиации. Аналогичная норма содержится в пункте 2 части 1 статьи 70 ГПК Украины. Тем не менее данные положения пока не заработали в полной мере в связи c отсутствием закона, регулирующего услугу медиации и статус информации, полученной в медиации. В настоящее время стороны регулируют вопрос конфиденциальности путем подписания соответствующих соглашений как между собой, так и с медиатором.

Суд или медиация?

Медиация может применяться к любым видам споров, возникающим при осуществлении хозяйственной деятельности. Выбирая между медиацией и судом, важно верно оценивать интересы и потребности клиента, а также специфику каждого из способов урегулирования, чтобы предлагать клиенту оптимальный вариант решения его проблемы. Предположим, для клиента важно создать определенную практику правоприменения либо публично восстановить статус и репутацию, тогда, возможно, наиболее верным будет обращение в суд. Медиацию целесообразно применять, когда для клиента важно разрешить спор максимально быстро, а также найти решение, основанное на взаимной выгоде, а не на компромиссе. Кроме того, ключевую роль при выборе способа решения спора играет реалистичная оценка альтернатив и ожиданий (как своих, так и клиента), а также адекватная оценка потенциальных результатов того или иного способа урегулирования спора, финансовых затрат и затрат времени.

Юридическое сопровождение

В процессе медиации возможно участие адвокатов и юристов. Если для представительства интересов в суде допускаются адвокаты, то в процессе медиации адвокатский статус не имеет значения. Грамотное участие юристов обеих сторон в медиации существенно поможет продвинуть переговоры к успешному разрешению.

Медиация требует иного подхода, чем при судебном или арбитражном разбирательстве. Подходы, применяемые в суде: активное отстаивание юристом правовой позиции клиента и состязательность с оппонентом, — в медиации являются скорее препятствиями. Задача юриста — «ювелирное» совмещение переговорных техник со стратегией защиты клиента, ведь для того, чтобы найти решение, удовлетворяющее обе стороны, юристу необходимо установить взаимоотношения сотрудничества с другой стороной и медиатором.

На этапе подготовки юрист помогает клиенту выбрать адекватный его интересам способ урегулирования спора и рассказывает о структуре и особенностях процесса медиации. Затем юридический советник содействует в выборе клиентом медиатора или же, в зависимости от полномочий, выбирает медиатора самостоятельно. При оценке претендентов на роль медиатора необходимо проверить наличие у кандидатов образования в сфере медиации, опыта применения, оценить основные направления работы. Немаловажным фактором является ваше доверие к медиатору, поскольку именно этот человек обеспечивает достижение оптимальных результатов в медиации.

К медиации желательно тщательно подготовиться и разработать план сопровождения — собрать информацию об интересах клиента, фактические данные о деле, помочь клиенту оценить его альтернативы и наиболее вероятные сценарии. В процессе медиации юрист помогает прояснять правовые вопросы с целью оценки реалистичности обсуждаемых вариантов решения спора. Немаловажной является фиксация договоренностей и последующая имплементация, которая зачастую требует подготовки юридических документов.

Выводы

Медиация может быть действенным методом решения споров. Эффективность применения медиации подтверждается позитивной практикой, как в зарубежных странах, так и в Украине.

Решив спор с применением медиации, можно зафиксировать договоренности в мировом соглашении либо в иных документах, о заключении которых договорятся участники процесса.

Юристы и адвокаты могут участвовать в процессе медиации и помогать сторонам в достижении взаимовыгодных договоренностей и в их последующей имплементации.

 

ХМАРУК Ольга - сертифицированный бизнес-медиатор, партнер агентства медиации DecisionLab, г. Киев,

БЕЛОЗОР Елена - сертифицированный бизнес-медиатор, партнер агентства медиации DecisionLab, г. Киев