Публикация в "Юридической практике". Альтернативный прок

Publishing House ″Yuridicheskaya Practika”. Alternative Benefit (in Russian)

Публикация в "Юридической практике". Альтернативный прок

Как эффективно применять медиацию в контексте новелл хозяйственного и гражданского процессуальных кодексов? Как можно использовать медиацию для решений споров в бизнесе?
Об этом в нашей статье для Юридической практики.

Источник: Публикация в "Юридической практике". Альтернативный прок

Альтернативный прок

Законодательное закрепление медиации как альтернативного способа урегулирования споров пойдет на пользу Украине, повысив ее позиции в рейтинге Doing Business

Ольга ХМАРУК,

Елена БЕЛОЗОР 

Специально для «Юридической практики»

Медиация может применяться как самостоятельный внесудебный способ решения споров или параллельно с судебным или исполнительным производством. Для успешности бизнеса важны инновации. Учитывая формализм юридической профессии, ее связанность с работой неповоротливого государственного аппарата, сложно себе представить новшества в данной сфере. Тем не менее мир ускоряется, и юридические услуги должны соответствовать потребностям стремительно развивающегося бизнеса. Сопровождение рассмотрения спора в суде является наиболее непредсказуемой юридической услугой в части результата и затрат времени. Существуют ли альтернативные способы урегулирования споров, которые бы позволяли разрешать их с меньшими потерями по времени и финансам, а результат был бы ориентирован на интересы клиентов? В этой статье мы расскажем о практических возможностях применения медиации в Украине как альтернативного способа разрешения споров и конфликтов в бизнесе.

Причины популярности

Медиация имеет достаточно продолжительную историю. Можно сказать, что в современном виде она зародилась в середине прошлого века в США, а бум развития пришелся на 70–80-е годы XX века. Причиной стремительного развития медиации стал кризис системы правосудия, а также удобство процедуры — возможность разрешить спор быстрее и дешевле и сохранить контроль над результатом.

Позитивный опыт применения медиации в США стал предпосылкой развития медиации в странах Европы. Как результат, в 2008 году в Европейском Союзе была принята Директива о некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах № 2008/52/ЕС, которая дала определение медиации и установила возможность ее применения как для трансграничных споров, так и для споров внутри государств.

Так, медиация (от лат. mediare — «посредничать») — это переговорный процесс между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица — медиатора (посредника), не имеющего права выносить обязательное для сторон решение.

К ключевым отличиям медиации от переговоров можно отнести следующие: 1) участие нейтрального посредника-медиатора, который не имеет личного интереса в разрешении спора и не представляет ни одну из сторон; 2) четкую и завершенную структуру процесса медиации, соблюдение которой обеспечивает медиатор. По результатам медиации при желании стороны отражают договоренности в медиативном соглашении.

В директиве также отмечено, что медиация может обеспечить экономически эффективное и быстрое внесудебное разрешение споров через процессы, адаптированные к потребностям сторон. Сегодня медиация популярна как во многих странах ЕС, например в Великобритании, Германии, Нидерландах, так и за его пределами — в Китае, Австралии, Канаде, Южной Корее и многих других странах мира. Центром эффективного разрешения споров (CEDR, Великобритания) были проведены исследования эффективности применения медиации в Великобритании за 12 месяцев с июля 2017 года по июнь 2018 года. В результате установлено, что в 89 % случаев медиация завершилась успехом, в 74 % случаях договоренности были достигнуты сторонами за один день.

Правовое регулирование

В ноябре 2016 года в первом чтении был принят проект Закона Украины «О медиации» № 3665, который в настоящий момент подготовлен профильным комитетом ко второму чтению. В законопроекте определяется, что такое медиация и закрепляются основные принципы данного процесса, вводится понятие медиатора, устанавливаются профессиональные и этические стандарты его работы.

Проблема эффективного разрешения споров в экономической сфере признана приоритетной представителями бизнеса. Так, принятие закона о медиации внесено в топ-10 требований к власти, сформулированных общественным объединением СУП (Союз украинских предпринимателей) осенью 2018 года. Кроме того, закрепление на законодательном уровне медиации как альтернативного способа урегулирования споров поможет повысить позицию Украины в рейтинге Всемирного банка Doing Business, отражающем простоту ведения предпринимательской деятельности. Перечисленные моменты создают позитивные предпосылки для принятия профильного закона в сфере медиации в ближайшее время.

В вопросе интеграции методов альтернативного урегулирования споров в национальное законодательство Украина выбрала путь внедрения медиации как добровольной внесудебной процедуры, посчитав преждевременным принятие норм об обязательном применении медиации в некоторых категориях дел, как, например, это организовано в Италии и Нидерландах относительно семейных споров. К тому же подобные инновации потребовали бы конституционных изменений. После вступления в силу новых редакций Хозяйственного процессуального кодекса (ХПК) Украины и Гражданского процессуального кодекса (ГПК) Украины начала применяться процедура урегулирования спора при участии судьи. По своей сути такая процедура не является медиацией, а представляет собой самостоятельный способ мирного урегулирования споров.

Следовательно, мы имеем возможность применять разные модели мирного урегулирования споров — добровольную медиацию с привлечением независимого посредника и урегулирование спора при участии судьи как дополнительную процедуру, организованную судом.

Возможности применения 

Несмотря на отсутствие в Украине профильного закона, медиация может применяться как самостоятельный внесудебный способ решения споров или в качестве дополнительного инструмента параллельно с рассмотрением дела в суде, а также на стадии исполнительного производства. Результаты договоренностей, достигнутых в медиации, могут фиксироваться в медиативном соглашении или других документах, заключение которых согласовано сторонами. В случаях, когда медиация применяется одновременно с судебным рассмотрением дела, стороны вправе отобразить решения, принятые в медиации, в мировом соглашении. При этом в соответствии со статьей 192 ХПК Украины и статьей 207 ГПК Украины стороны могут выйти за рамки предмета спора, если договоренности не нарушают прав и интересов третьих лиц. Также стороны могут договориться о совершении иных процессуальных действий — об отказе от иска или признании иска ответчиком (статья 191 ХПК Украины). Заключение мирового соглашения возможно на любой стадии судебного рассмотрения — в первой инстанции, на стадиях апелляционного и кассационного обжалования.

Постановление суда об утверждении мирового соглашения является исполнительным документом со всеми правами и обязанностями, которые возникают в подобных случаях. Государство стимулирует применение процедур мирного урегулирования споров, установив в Законе Украины «О судебном сборе» право на возврат 50 % суммы уплаченного судебного сбора при заключении мирового соглашения, отказе от иска или признании иска.

На законодательном уровне закреплен принцип конфиденциальности процесса медиации. Например, в пункте 2 части 1 статьи 67 ХПК Украины указано, что не могут быть допрошены в качестве свидетелей медиаторы в отношении информации, которая была ими получена в процессе предоставления услуг медиации. Аналогичная норма содержится в пункте 2 части 1 статьи 70 ГПК Украины. Тем не менее данные положения пока не заработали в полной мере в связи c отсутствием закона, регулирующего услугу медиации и статус информации, полученной в медиации. В настоящее время стороны регулируют вопрос конфиденциальности путем подписания соответствующих соглашений как между собой, так и с медиатором.

Суд или медиация?

Медиация может применяться к любым видам споров, возникающим при осуществлении хозяйственной деятельности. Выбирая между медиацией и судом, важно верно оценивать интересы и потребности клиента, а также специфику каждого из способов урегулирования, чтобы предлагать клиенту оптимальный вариант решения его проблемы. Предположим, для клиента важно создать определенную практику правоприменения либо публично восстановить статус и репутацию, тогда, возможно, наиболее верным будет обращение в суд. Медиацию целесообразно применять, когда для клиента важно разрешить спор максимально быстро, а также найти решение, основанное на взаимной выгоде, а не на компромиссе. Кроме того, ключевую роль при выборе способа решения спора играет реалистичная оценка альтернатив и ожиданий (как своих, так и клиента), а также адекватная оценка потенциальных результатов того или иного способа урегулирования спора, финансовых затрат и затрат времени.

Юридическое сопровождение 

В процессе медиации возможно участие адвокатов и юристов. Если для представительства интересов в суде допускаются адвокаты, то в процессе медиации адвокатский статус не имеет значения. Грамотное участие юристов обеих сторон в медиации существенно поможет продвинуть переговоры к успешному разрешению.

Медиация требует иного подхода, чем при судебном или арбитражном разбирательстве. Подходы, применяемые в суде: активное отстаивание юристом правовой позиции клиента и состязательность с оппонентом, — в медиации являются скорее препятствиями. Задача юриста — «ювелирное» совмещение переговорных техник со стратегией защиты клиента, ведь для того, чтобы найти решение, удовлетворяющее обе стороны, юристу необходимо установить взаимоотношения сотрудничества с другой стороной и медиатором.

На этапе подготовки юрист помогает клиенту выбрать адекватный его интересам способ урегулирования спора и рассказывает о структуре и особенностях процесса медиации. Затем юридический советник содействует в выборе клиентом медиатора или же, в зависимости от полномочий, выбирает медиатора самостоятельно. При оценке претендентов на роль медиатора необходимо проверить наличие у кандидатов образования в сфере медиации, опыта применения, оценить основные направления работы. Немаловажным фактором является ваше доверие к медиатору, поскольку именно этот человек обеспечивает достижение оптимальных результатов в медиации.

К медиации желательно тщательно подготовиться и разработать план сопровождения — собрать информацию об интересах клиента, фактические данные о деле, помочь клиенту оценить его альтернативы и наиболее вероятные сценарии. В процессе медиации юрист помогает прояснять правовые вопросы с целью оценки реалистичности обсуждаемых вариантов решения спора. Немаловажной является фиксация договоренностей и последующая имплементация, которая зачастую требует подготовки юридических документов.

Выводы 

Медиация может быть действенным методом решения споров. Эффективность применения медиации подтверждается позитивной практикой, как в зарубежных странах, так и в Украине.

Решив спор с применением медиации, можно зафиксировать договоренности в мировом соглашении либо в иных документах, о заключении которых договорятся участники процесса.

Юристы и адвокаты могут участвовать в процессе медиации и помогать сторонам в достижении взаимовыгодных договоренностей и в их последующей имплементации. 

 

ХМАРУК Ольга - сертифицированный бизнес-медиатор, партнер агентства медиации DecisionLab, г. Киев,

БЕЛОЗОР Елена - сертифицированный бизнес-медиатор, партнер агентства медиации DecisionLab, г. Киев

DON'T LITIGATE, MEDIATE!